LE FIL DES IDEES

29 mai 2011

Pirates, passagers clandestins et contrefacteurs

Texte écrit pour le Lab « Internet et sociétés » de HADOPI (mai 2011).

Avertissement. L’auteur de cet article, bien que lecteur passionné des juristes, n’est pas juriste, mais philosophe. Il demande aux juristes qui repéreraient des erreurs ou des imprécisions non pas de les lui pardonner mais de les lui signaler, afin qu’il rectifie cet article. Depuis Socrate, nous aimons tous à être réfutés.

Il me semble qu’il y a plusieurs manières d’envisager les rapports entre les deux notions de piratage et de contrefaçon.

Préalablement à l’étude de celles-ci, il importe de rappeler que seule la contrefaçon est un concept juridique, même si les mots « piratage » ou « pirates » peuvent apparaître dans certaines lois françaises ou directives européennes et dans la jurisprudence. La contrefaçon, en droit d’auteur, désigne toute violation de ce droit (dans sa dimension morale ou dans sa dimension patrimoniale), violation qui est un délit à la fois pénal et civil.

La notion de piratage peut alors prendre plusieurs sens, selon les stratégies adoptées. Je m’attarderai seulement sur deux stratégies contemporaines, en laissant de côté le sens ancien, qui fait de ce mot un simple synonyme de contrefaçon (Lakanal parlait déjà des « pirates littéraires »), même si celui-ci, comme on aura l’occasion de le voir, a encore cours. Lorsque je ferai allusion à ce premier sens, ce sera par l’expression « sens ancien » (dans ce sens le pirate est un voleur, portant atteinte à une propriété qui, dans la tradition juridique et philosophique moderne, est fondée et justifiée, pour simplifier outrageusement, sur le travail, comme on le voit chez Locke).

Je critiquerai, dans un troisième et dernier point, ces deux stratégies contemporaines. Non pas pour revenir au sens ancien du mot piratage, mais pour éliminer ce mot (dans ses sens ancien et contemporains) et remettre en chantier la notion de contrefaçon.

Ce qui m’intéresse, dans les deux sens contemporains du mot piratage, est l’effort pour se mettre à distance du sens ancien. Mais il me semble que ni l’un ni l’autre n’y parviennent: l’un parce qu’il se débarrasse difficilement des connotations négatives de ce sens ancien, l’autre, paradoxalement, parce qu’en inversant la connotation du mot il reproduit les présupposés du sens ancien.

(1) Le mot piratage peut désigner aujourd’hui des formes nouvelles de contrefaçon, apparues avec les moyens contemporains de reproduction : par exemple le téléchargement illicite pour usage personnel, sans exploitation commerciale, ou encore la contrefaçon par fourniture de moyens permettant ce téléchargement (Napster, Grokster, Kazaa…), etc.

Il est à remarquer que le mot pirate, malgré ses connotations évidemment négatives, peut être, dans cette stratégie, un terme très utile pour désigner et traiter ces formes nouvelles de contrefaçon et pour distinguer la cybercriminalité de ce que l’on pourrait nommer la « délinquance du public ». C’est dans cet esprit que la loi française du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique rappelait que « le piratage nuit à la création artistique ».  De même, la directive européenne du 29 avril 2004 distinguait la contrefaçon « à l’échelle commerciale » des autres formes de contrefaçon, tout comme le fait la résolution du Parlement Européen du 25 avril 2007, qui réserve un sort particulier aux « actes accomplis par des usagers privés à des fins personnelles et non lucratives ».

Dans cette perspective, certains juristes, par exemple David Lefranc (« La contrefaçon en droit d’auteur », Propriétés intellectuelles, janvier 2009) estiment que « seul le principe d’une scission de la contrefaçon permettra de sauvegarder durablement la cohérence du droit d’auteur ».

Cette stratégie peut paraître convaincante. Il n’en demeure pas moins que le terme de pirate semble particulièrement inapproprié. Il y a un décalage difficilement acceptable entre les connotations de ce terme et ce que reconnaît par ailleurs très clairement cette première stratégie : que lesdits pirates produisent, collectivement, un dommage considérable aux auteurs, mais que ce dommage est l’effet de multiples actes individuels qui, à l’instar de la fraude dans les transports, ne relèvent pas d’une intention de dépouiller les auteurs dans la proportion où ils le sont effectivement. S’il fallait rester dans le registre maritime, la notion de passager clandestin (au sens que les économistes donnent à ce mot) semblerait nettement plus appropriée que celle de pirate.

Il est à noter que cette notion de passager clandestin, qui semble utile pour distinguer la délinquance du public de la cybercriminalité, laisse ouverte la question de savoir jusqu’à quel point le concept juridique de contrefaçon peut s’appliquer à un tel comportement (même le concept de contrefaçon élargi et « scindé », comme le propose D. Lefranc). On sait en effet qu’en droit d’auteur la mauvaise foi du contrefacteur est présumée, et que par ailleurs l’absence de profit n’établit pas la bonne foi. Or la première stratégie dont il est question ici pourrait avoir pour objectif, dans certaines de ses versions du moins, de définir des sanctions visant des comportements où l’absence de profit, voire la bonne foi, sont souvent présents et semblent devoir être pris en compte. J’y reviendrai dans le point (3) ci-dessous.

Quoi qu’il en soit de ce dernier problème, il me semble donc que P. Loughlan n’a pas tort de dénoncer le caractère inapproprié de la métaphore du piratage (« Pirates, Parasites, Reapers, Sowers, Fruits, Foxes… The Metaphors of Intellectual Property », Legal Studies Research Paper, August 2006, Sydney). Cette première stratégie semble intéressante, en ce qu’elle témoigne d’une conscience de l’originalité de la « délinquance du public », mais trop faible, parce qu’elle caractérise ces comportements de manière inadéquate. Même en droit, les métaphores ne sont jamais innocentes. L’un des effets de cette métaphore, s’agissant du droit d’auteur, me paraît important mais passe souvent inaperçu : elle ne fait pas justice à la forte particularité de ces biens que sont les œuvres – des biens privés mais destinés à être diffusés à un public, dans des conditions qu’organise le droit d’auteur. La métaphore maritime du pirate – surtout dans un imaginaire où les pirates écument les mers pour rafler, au XVIIe siècle comme souvent aujourd’hui encore, des biens de luxe appartenant aux puissants de ce monde – fait oublier la nature particulière de ce bien qu’est l’œuvre. J’y reviendrai, car les critiques les plus radicaux de la propriété intellectuelle (ceux qui estiment que les œuvres sont des commons, des biens communs) partent exactement du même concept de bien privé, en oubliant la particularité de l’œuvre.

2) La deuxième stratégie consiste soit à conserver le mot piratage en le sublimant, par inversion de ses connotations (les pirates auraient une utilité sociale, ils contribueraient à faire évoluer un droit d’auteur qui ne serait plus adéquat à la réalité), soit à le rejeter en le remplaçant par un terme voisin aux connotations moins négatives.

Cette deuxième stratégie est bien connue. C’est pourquoi je me contenterai de dire qu’elle repose sur deux postulats (le premier ne suffisant pas à lui seul à la fonder) :

(a) le droit d’auteur dans sa forme actuelle est périmé

(b) il est légitime de violer la loi existante pour faire évoluer le droit.

Le pirate peut par exemple devenir, dans cette stratégie, un hacker. Le terme sera certes d’abord soigneusement distingué de celui de cracker, qui renvoie à des activités franchement criminelles. Il n’en demeure pas moins que le concept de hacker, même une fois cette distinction effectuée, est bien souvent ambigu (je n’ignore pas que le terme, qui a de multiples sens, peut être dépourvu de cette ambiguïté). Le hacker bidouille, manipule, y compris parfois lorsque cela est interdit, avec comme finalité le bien commun : « le rapport à la marchandise s’inverse : au lieu de se soumettre à elle, on la maîtrise, la contrôle, l’adapte à ses besoins » (« Hacker-vs-cracker », sur le site Framablog). Tout dépend, évidemment, de ce que l’on entend par « on l’adapte à ses besoins »… Cette « adaptation aux besoins » du public peut servir de justification à ce que j’ai nommé plus haut la « délinquance du public », en faisant du téléchargement illicite, par exemple, une conduite socialement utile (les chantres de cette position sont connues : F. Latrive, Du bon usage de la piraterie, R. Durand et J.P.Vergne, L’organisation pirate, essai sur l’évolution du capitalisme, etc., pour ne citer que des livres français).

On peut accepter ces deux postulats, comme on peut les refuser.

Ils me paraissent personnellement l’un et l’autre contestables :

(a) Il ne va pas du tout de soi que ce qui est présenté comme une évidence (le monde numérique introduit une différence qualitative dans le droit d’auteur, une nouvelle époque de celui-ci) soit vrai. Faute de pouvoir justifier ici cette position, je me contente de renvoyer aux livres d’un des meilleurs spécialistes du droit d’auteur, André Lucas, qui défend vigoureusement la thèse résumée ici en quelques lignes :

L’effectivité du droit d’auteur est évidemment une question capitale. Elle est parfois mise en doute dans l’environnement numérique. À tort selon nous. Que la volatilité des informations qui circulent sur les réseaux numériques et la facilité de la copie à l’identique compliquent le contrôle de l’utilisation des œuvres est incontestable. Que la dimension planétaire d’Internet oblige les titulaires des droits à développer de savantes stratégies pour obtenir une protection internationale efficace ne l’est pas moins. Que cela marque une rupture complète avec l’ère analogique procède la pure pétition de principe (Propriété littéraire et artistique, Dalloz)

Les notions qui sont élaborées sur la base d’une telle hypothèse (rupture complète entre les deux mondes) me semblent fragiles. Par exemple l’idée selon laquelle la notion de propriété intellectuelle devrait être remplacée par celle de commons (même s’il y a évidemment une place, dans notre économie marchande, pour une économie fondée sur la collaboration et l’échange non marchands, même si le logiciel libre, ou les licences Creative commons ou GNU/GPL, qui ont d’ailleurs l’un et l’autre un statut juridique, sont des expérimentations intéressantes). On peut légitimement se demander si cette métaphore agraire des œuvres comme commons (qui s’inscrit dans le cadre de l’idéologie que Marx nommait socialisme utopique) ne repose pas, comme je l’indiquais à la fin du paragraphe précédent, sur une conception de l’œuvre simpliste (un bien indûment approprié, une enclosure effectuée par des parasites, pour rester dans le même registre agraire). P. Laughlan me semble avoir raison de renvoyer dos à dos ces métaphores d’un autre temps – celle qui compare l’œuvre à une parcelle dont l’appropriation est justifiée par le fait que son propriétaire l’a mise en valeur par son travail (ce qui conduit à dénoncer les internautes téléchargeant illégalement comme des pirates, au sens ancien du terme) et celle qui la compare à l’appropriation injustifiable, par un parasite, d’une parcelle appartenant à la communauté – et de remettre en cause cette alternative, en parlant d’un « public interest in accessing privately owned works » (les termes sont soulignés par moi). Là est effectivement le problème : comment le public pourrait-il mieux accéder à des « privately owned works », comment, par exemple, réformer la protection du copyright (chez nous, du droit d’auteur) et limiter « the effect of excessive copyright protection »? C’est évidemment une autre manière de poser le problème, sur la base de l’acceptation de la propriété intellectuelle et du droit d’auteur. C’est tout autre chose que de rêver d’un monde sans propriété intellectuelle (position de laquelle sont d’ailleurs éloignés les fondateurs des Creative commons ou de la GNU GPL), voire sans propriété privée.

Le postulat (a) me semble donc sous-estimer gravement la fonction du droit de propriété et les dommages engendrés par les conduites de contrefaçon (qui, il faut sans cesse le rappeler contre les lieux communs et les différentes tentatives de justification de la « délinquance du public », nuisent très gravement à la création culturelle, ou à l’économie du logiciel,  et portent en fin de compte atteinte aux intérêts des consommateurs eux-mêmes – même si ces derniers ne sont pas des pirates au sens ancien du terme). Il me semble finalement ne pouvoir être soutenu que dans une fuite vers l’utopie d’une société non marchande.

(b) Est-il légitime de violer une loi pour faire évoluer la législation ? Vaste question qui agite depuis longtemps les philosophes libéraux. Je me contenterai de dire qu’un tel postulat peut difficilement se réclamer des théories libérales contemporaines de la désobéissance civile, qui définissent avec le plus grand soin les conditions, très restrictives, de ce droit (cf. par exemple J. Rawls, A Theory of Justice, § 55). Il ne me semble pas que le téléchargement illégal puisse satisfaire à ces conditions. Il est toujours possible, bien sûr, de justifier une telle pratique sur la base d’autres théories politiques. Mais on peut fortement douter alors que ces autres théories s’inscrivent dans le cadre des théories de la démocratie libérale (ce dernier mot est pris ici au sens politique, qu’il a depuis le XVIIIe siècle ; ceux chez qui il provoque une crise d’urticaire peuvent fermer les yeux et entendre « démocratie représentative » ou « État de droit »). Naturellement, personne n’est obligé de penser dans ce cadre…Résumons : je m’en tiens personnellement à l’idée que rien, sauf les atteintes les plus graves à des principes fondamentaux (droits de l’homme), ne peut justifier la violation d’une loi par les citoyens, dans une démocratie.

Ma propre stratégie sur cette question de la « délinquance du public » est différente. Elle s’inscrit dans le cadre de la défense du droit d’auteur et de l’aménagement de celui-ci, qui me semble passer par un rejet de la notion de piratage et par une élaboration fine du concept de contrefaçon.

3) Le concept de contrefaçon, tel qu’il est compris par notre droit d’auteur, me paraît finalement le plus approprié pour caractériser et traiter la « délinquance du public », moyennant certaines distinctions et un apparent paradoxe.

Il importe de rappeler la grande diversité des pratiques de contrefaçon (par exemple, pour ce qui est des logiciels, qui dans notre droit relèvent du droit d’auteur : hard-disk loading, détournement des licences particulières de logiciels, ventes de logiciels contrefaits par des sites champignons accessibles par des adresses diffusées dans des spams, violations individuelles des licences sans exploitation commerciale de celles-ci, etc.). La loi, et surtout la jurisprudence, tentent de faire une typologie de ces contrefaçons (pour un bon résumé sur ce point, on peut lire le Droit d’auteur d’André R. Bertrand, Dalloz, section 117.11, où il apparaît que la catégorie des contrefacteurs est particulièrement luxuriante). Les cas limites sont nombreux : doit-on, par exemple, considérer qu’une plate-forme sur Internet, qui  à première vue semble responsable du fait que certains internautes la fréquentant sont des contrefacteurs – en vertu de la « théorie du risque », selon laquelle il revient à celui qui propose une activité à risques et en tire un avantage d’en assumer la responsabilité – peut elle-même faire l’objet d’une action en contrefaçon ? On connaît les débats et la législation actuelle sur ce point (cf. le remarquable article de Tristan Assi, « Editeurs, hébergeurs ou autres voies », dans Contrefaçons sur Internet, Litec). Il est clair que cette typologie est au cœur du travail des juristes, mais l’importance énorme que prend la jurisprudence en ce domaine montre à quel point les descriptions fines des sociologues, historiens, psychologues, philosophes, pourraient aider les magistrats, juristes et législateurs.

La conscience de la distinction entre ces différents types de contrefaçon a conduit le législateur, dans le cas de la loi « Hadopi 2 » du 28 octobre 2009, à considérer ce que j’ai appelé la « délinquance du public » d’une manière apparemment paradoxale. L’internaute faisant un téléchargement illicite pour son usage personnel n’est pas encore un contrefacteur (puisqu’il est, dans un premier temps, seulement responsable d’une négligence dont la conséquence a été que quelqu’un a utilisé son ordinateur pour faire une contrefaçon). Il y a là quelque chose d’étrange et de symptomatique : une loi visant clairement à réprimer une forme de contrefaçon (et employant évidemment ce mot dans certains de ses articles) met en place une procédure originale (la riposte graduée), étrangère à la répression de la contrefaçon. Il y a de multiples façons de comprendre ce paradoxe, soit pour le réduire, soit pour le tirer du côté de la contradiction. C. Caron, dans un article remarquable (« Le projet de loi Création et Internet », C. Caron, Contrefaçon sur Internet), adopte une position quelque peu hésitante, et prudente, en faisant remarquer que « le projet de loi tente de régler le fléau de la contrefaçon sur les réseaux sans utiliser les armes de la contrefaçon, ce qui peut paraître paradoxal ou comme étant la manifestation d’une réelle défiance à l’égard de l’efficacité du droit de la contrefaçon ». Paradoxalement, conclut-il, on peut lutter contre la contrefaçon « sans sanctionner le contrefacteur et sans même caractériser préalablement un acte de contrefaçon ». Faut-il voir là, comme l’envisage C. Caron, une défiance à l’égard de l’efficacité de la contrefaçon ? Faut-il y voir, comme le pense D. Lefranc dans l’article cité plus haut, une scission dans le concept de contrefaçon ? Les deux perspectives ne sont pas tout à fait identiques, même si elles sont proches. J’y vois plutôt, avec D. Lefranc, la conscience qu’il existe une forme très particulière de contrefaçon (celle que j’ai appelée la « délinquance du public » en matière de droit d’auteur) – forme de contrefaçon que je crois inutile d’appeler piratage, contrairement à ce que fait D. Lefranc. Cette conscience conduit à définir une sanction quelque peu « paradoxale » et à laisser une grande latitude au juge, si le contrefacteur doit un jour comparaître devant lui (pour prononcer la peine de suspension de l’accès à Internet « la juridiction prend en compte les circonstances et la gravité de l’infraction ainsi que la personnalité de son auteur, et notamment l’activité professionnelle ou sociale de celui-ci, ainsi que sa situation socio-économique », art. 9, ajoutant l’article L335-7-2 du Code de la propriété intellectuelle).

Je propose donc, comme bien d’autres l’ont fait avant moi, de renoncer définitivement à toute notion de piratage. Cela parce qu’elle suppose, même quand elle est utilisée de manière intéressante (dans la première stratégie, mais aussi dans la seconde), que le pirate s’en prend à un bien qui est de même nature que les autres biens (par exemple que les objets de luxe des vaisseaux du XVIIe siècle), biens que certains supposent illégitimement protégés par la loi (on leur laissera la responsabilité de l’affirmation hautement paradoxale, et sans doute auto-réfutante, selon laquelle « la propriété, c’est le vol »). Mais toute l’histoire du droit d’auteur montre que le bien qu’est la propriété littéraire a une forte particularité, même si c’est effectivement une propriété privée, puisque le droit d’auteur est consacré à définir les conditions de sa transmission au public (de sa reproduction et de sa représentation), par les licences et rémunérations légales (au sens que le droit d’auteur donne à ces termes) et les exceptions à la protection, par exemple. S’il en va ainsi de ce bien qu’est la propriété actuelle, alors il me semble que l’on peut tirer deux conséquences, sur lesquelles je voudrais insister pour terminer :

(1) la rhétorique sur les commons (que je ne confonds pas avec les expérimentations dont j’ai parlé plus haut, Creative commons, GNU/GPL, etc.) se situe exactement sur le même terrain que la dénonciation simpliste du piratage (au sens ancien) par certains artistes ou producteurs de logiciels légitimement indignés. L’un et l’autre ne voient pas que ce bien privé a déjà une dimension publique, et que c’est la fonction du droit d’auteur que d’organiser cette transmission. L’un revendique des commons, parce qu’il imagine que l’œuvre est, dans le droit actuel, une enclosure of the commons, comme on l’a dit à une autre époque, et l’autre revendique frileusement une enclosure, parce qu’il se sent menacé par une socialisation rampante de l’œuvre et de l’artiste. L’un et l’autre n’ont pas totalement tort (le premier parce qu’il est sensible à l’exigence, dans une société démocratique, de diffuser l’œuvre en direction d’un très large public, l’autre parce qu’il attire l’attention sur les dommages très graves du comportement qu’il dénonce, et les dangers des remèdes peu appropriés qui ont parfois été proposés, par exemple la fameuse licence globale), mais je pense qu’ils mériteraient quand même d’être condamnés à lire trois fois ce délicieux ouvrage qu’est le Traité de la propriété littéraire et artistique d’A. et H.J. Lucas (1210 pages), pour y découvrir à quel point le trésor collectif qu’est le droit d’auteur a dépassé depuis longtemps cette alternative simpliste.

(2) le droit d’auteur doit se réformer pour prendre en compte des phénomènes nouveaux, trop souvent laissés à la discrétion de la jurisprudence, pour faire en sorte que des « privately owned works » (je souligne) soient mis à la disposition du public dans les meilleures conditions pour tous. Hadopi tente, bien imparfaitement certes, un pas dans le sens d’une telle réforme.

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